Algunas reflexiones, (con luces y alguna sombra), sobre la Ley 11/2018 en materia de información no financiera y diversidad, y su impacto en el gobierno corporativo

La publicación el pasado 29 de diciembre de 2018 de la nueva Ley en materia no financiera y de diversidad, que traspone la Directiva 2014/95/UE, más allá de la novedad que supone en términos de divulgación de información para las compañías que entran en su ámbito de aplicación, que ahora brevemente describiré, tiene unas implicaciones muy relevantes desde el punto de vista del gobierno de las empresas, en las que me quiero detener y que en general me atrevo a calificar como positivas para la mejora de la gobernanza aunque también arroja alguna sombra importante en la que merece la pena detenerse.

Como toda medida que impulsa la transparencia en la información, implica nuevas obligaciones y esfuerzos de cumplimiento a las compañías, que a pesar del coste adicional que supondrá, compensará en el futuro por los beneficios que estoy convencido acabará generando. No obstante, por el impacto en un gran número de compañías (se amplía respecto al Real Decreto Ley 18/2017, a las compañías con número medio de trabajadores superior a 500 y sean consideradas de interés público o empresa grande), y la importancia y alta sensibilidad de las materias afectadas por las obligaciones de revelación, hubiera sido deseable que el proceso y momento de aprobación hubiera sido otro (no a dos días del cierre del año), a fin de haber contado, de una parte, con más tiempo para que las propias compañías puedan adaptarse a los nuevos requerimientos (me temo que algunas compañías van a tener serias dificultades para elaborar los nuevos informes) , y de otra parte, el contenido del nuevo informe hubiera recogido un mayor nivel de consenso en la comunidad empresarial y de gobierno corporativo.

Modificaciones de la Ley 11/2018

La nueva Ley 11/2018 modifica un buen número de preceptos del Código de Comercio, de la Ley de Sociedades de Capital y de la Ley de Auditoría para reforzar las obligaciones de las compañías en la revelación de información relevante sobre su gestión. En concreto, en la nueva redacción del nuevo artículo 5 del Código de Comercio, se refuerza la obligación de que el informe de gestión (o en informe separado) detalle datos importantes de la gestión de la compañía en cinco ámbitos como son:

• Medio-ambiente
• Social y trabajadores
• Respeto a los derechos humanos
• Lucha contra la corrupción y el soborno
• Impacto en la sociedad

Uno de los pilares del buen gobierno corporativo es la transparencia, y el reporting corporativo basado en información de naturaleza financiera ha sido su forma más tradicional, aunque hemos venido observando en los últimos años, por exigencia de diferentes grupos de interés, su ampliación a otros ámbitos de gestión como la gobernanza y la sostenibilidad; por ello hay que aplaudir el esfuerzo del regulador por “invitar” a las empresas a ampliar el alcance de la información que sobre su gestión deben ofrecer a sus accionistas. La información que se empezará a incluir en las memorias del 2018 de cara a la temporada de juntas de accionistas que se inician estos días, permitirá evaluar mejor a accionistas e inversores, la calidad de la gestión de los ejecutivos, y por lo tanto la idoneidad de sus propias decisiones de inversión.

Además, estos nuevos elementos de información, tienen que ver con aspectos directamente vinculados con la sostenibilidad a largo plazo de los proyectos empresariales. De esta forma se refuerza una de las líneas que en los últimos años más insisten buena parte de los inversores institucionales; para botón de muestra la carta que anualmente el consejero delegado de Blackrock, Larry Fink, envía a los CEOs de las principales compañías en las que invierten y donde insiste en la necesidad de que los órganos de gobierno se involucren en conocer, evaluar y aprobar tanto el propósito de la compañía como una estrategia orientada a que el propósito de materialice; y que esta estrategia incorpore la respuesta de las compañías a los retos sociales y medioambientales a los que se enfrentan las sociedades en las que operan. Hace unos días, en su carta de 2019, nos decía que el propósito de una compañía (y su estrategia) están directamente vinculados con la obtención de beneficios, conciliando perfectamente, desde la perspectiva de este inversor, el largo y el corto plazo de las compañías.

Es aquí donde la nueva Ley, también, pone énfasis en reconocer, que su objetivo es crear un marco de confianza no sólo para los accionistas e inversores sino para el resto de grupos de interés claves para la  sostenibilidad de las compañías, como son consumidores, trabajadores y sociedad en general. En este aspecto la nueva Ley va en línea con la reforma del Código de Buen Gobierno Británico que ha entrado en vigor el pasado 1 de enero, y que reconoce la importancia que para la toma decisiones en los Consejos tiene la consideración de los intereses no sólo de los accionistas sino de empleados, consumidores y sociedad en general. Es cierto que el ámbito de la Ley 11/2018 se refiere a la divulgación de información (en aras de generar confianza) y en el nuevo código británico está refiriéndose a la toma de decisiones; pero en el fondo de ambas reformas está el reconocimiento que las compañías deben ser gestionadas con criterios de largo plazo y para asegurarlo, considerando los intereses de otros grupos de interés más allá de los propios accionistas. Nuevamente debemos reconocer el esfuerzo de nuestro legislador de mandar un mensaje coherente a las compañías y al mercado en general. Las nuevas evoluciones de los marcos de gobierno corporativo occidentales son cada vez más “stakeholders centric” que “shareholders centric” como ha sido tradicional hasta no hace muchos años. La nueva Ley 11/2018 también apunta en esa dirección.

Otro aspecto que merece destacarse es el impacto que las nuevas obligaciones en términos de divulgación de información no financiera tienen en la estructura del gobierno de las empresas y sobre las funciones ejecutivas. La nueva Ley refuerza ámbitos de competencia del Consejo sobre estas materias ESG, que a mi juicio por razones de eficiencia interna y por mayor proximidad funcional deben situarse fuera de la Comisión de Auditoría para ser asumidos en el ámbito de la CN&R. En los últimos años, diferentes estudios (ie. Informe Boyden-Georgeson Retos de la CN&R, mayo 2018) ponen de manifiesto una tendencia a ir equilibrando competencias entre las dos comisiones principales y se va reforzando la competencia de la CN&R sobre ámbitos de gobierno, sociales y medioambientales (cuando no existe Comisión de Sostenibilidad). Desde un punto de vista de las funciones ejecutivas, la nueva Ley, refuerza la relación y el reporting de las funciones de Recursos Humanos y RSC/Sostenibilidad con el Consejo, y en consecuencia su peso interno en la compañía de estas funciones.

La nueva Ley además sitúa una nueva obligación en el Consejo como es la de aprobar antes de tres meses del cierre del ejercicio social, el Informe que contiene la información no financiera requerido, lo que conlleva necesariamente el conocimiento suficiente sobre sobre los riesgos asociados a los nuevos ámbitos de información. Además, en términos de obligaciones, la nueva Ley obliga a que un tercero (auditor) verifique que la información reportada ha sido adecuadamente recogida, aplicando criterios de materialidad, relevancia y comparabilidad, y teniendo por lo tanto evidencias suficientes que soporten la información incluida; en el fondo el legislador quiere dotar el esfuerzo que pide a las compañías de la máxima fiabilidad para que los diferentes grupos de interés consideren adecuadamente la información reportada. Para ello las compañías en la elaboración de la información (los auditores en la verificación) tendrán en cuenta un marco de referencia que puede ser nacional, europeo o internacional (ODS de Naciones Unidas, GRI Sustainability Reporting Standards,etc).

Finalmente, quiero detenerme en una novedad de la nueva Ley 11/2018, en la modificación del artículo 540.4c) de la Ley de Sociedades de Capital, como es la obligación de explicar la política de diversidad más allá del género, aplicada con el Consejo de Administración y sus Comisiones, así como con su comité de dirección, en términos de edad, género, discapacidad o formación y experiencia de sus miembros y la obligación que sitúa nuevamente en el Consejo (nueva redacción del artículo 529 bis 2) de que vele porque los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan esta diversidad. No voy a insistir en la relación directa que existe entre diversidad en el Consejo y calidad en el ejercicio del rol de supervisión, que está muy estudiada y contrastada (ie. PwC 2018 Annual Corporate Directors Survey), pero sí quiero enfatizar que la nueva Ley en distintos apartados se refiere a diversidad en sentido muy amplio, y en particular en la inclusión del término discapacidad, por lo que implica de reconocimiento hacia un colectivo, cuyo peso en la sociedad y el esfuerzo porque se les reconozca se ha incrementado notablemente en los últimos años. La inclusión de profesionales de alta cualificación y experiencia, con discapacidad, en los Consejos de Administración, tiene valor en la medida que permite aportar el punto de vista de lo que representa un colectivo de 4 millones de personas y 11 millones de hogares en España, tan relevante para un buen número de sectores y compañías. Sin duda otra buena aportación de la nueva Ley.