Due diligence en fusion-acquisition, guide de bonnes pratiques

Les deux dernières années ont alourdi les opérations de fusions acquisition (F&A) de nouveaux enjeux. L’arrêt de la Cour de cassation daté du 25 novembre 2020 induit une transmission des responsabilités pénales et administratives entre la société absorbante et l’entreprise absorbée. Cette continuité économique de la personne morale réclame de procéder à de nombreuses vérifications avant de procéder à la Merger and Acquisition (M&A). Celles-ci portent sur d’éventuels problèmes de corruption, qui seraient incompatibles avec le souci de garantir une éthique d’entreprise solide. Ils portent aussi sur la cybersécurité de la société absorbée. C’est tout l’objet de la phase de due diligence, ou audit d’acquisition. Petit guide de la due diligence en fusion et acquisition !

Rappel : la due diligence, c’est quoi ?

On définit la due diligence comme une opération d’audit, visant la cible de la F&A. C’est l’acquéreur qui l’effectue dans l’objectif de limiter les dits risques d’acquisitions. Il s’agit de passer au scan la société cédante, son passé, son présent, mais aussi ses projets d’avenir en suivant un guide de due diligence des fusions acquisitions bien précis. Cette démarche, qui n’est pas obligatoire en France, peut s’effectuer par le biais d’un cabinet d’audit. Elle précède, dans tous les cas, la lettre d’intention.

La due diligence doit permettre de vérifier différents types d’éléments :

• les termes de la négociation sont respectés (nombre de postes comptables, performance, rentabilité etc.)
• conformité aux normes comptables internationales ;
• synergies de coûts (économie d’échelles, par exemple) et de croissance (implantation internationale) ;
• les promesses de création de valeur de la transaction dépassent ses risques ;
• la cible a été bien valorisée, il n’y a pas de problème de contentieux ;
• le risque de corruption dans les pays où la cible intervient est maîtrisé ;
• On connaît les marchés publics ou la société absorbée intervient, ainsi que ses intermédiaires et apporteurs d’affaires.

Ces éléments recoupent à la fois l’audit financier et l’audit stratégique, le premier étant plus pratiqué que le second. Quand les deux sont pratiqués, on parle de “full audit”.

Pourquoi faut-il un guide de due diligence pour mener fusion-acquisition ?

La due diligence, ou audit d’acquisition, encadre une opération financière réputée pour sa complexité :

• nombreux acteurs impliqués ;
• objectifs différents pour l’acquéreur et le cédant ;
• fort risque d’erreur et de mauvaise évaluation lors des négociations ;
• risques forts de compliance impossible à négliger. Le guide de l’AFA sur les F&A porte quasiment exclusivement sur le risque de corruption.
• engagement de la responsabilité pénale de l’acquéreur, la criminal liability
• risque réputationnel lés à des comportements non-éthiques de la société absorbée ;
• nombreux questionnements de la part des parties prenantes

Suivre un guide de due diligence précis permet donc de sécuriser la due diligence juridiquement, et de minimiser les risques de litiges post-clôture. Le guide permet d’obtenir des informations précises sur la cible d’acquisition.

Due diligence en fusion-acquisition : guide de bonnes pratiques

Proposer un guide des bonnes pratiques lors d’une due diligence de fusion & acquisition, c’est prendre en compte le manque de temps de la société absorbante. Son autre grande problématique relève par ailleurs de l’accès à l’information de l’entreprise absorbée. Idéalement, il convient donc d’optimiser ces deux paramètres. C’est bien sûr plus facile quand l’opération de M&A est amicale. Vous pouvez dans ce cas vous appuyer sur un logiciel de collaboration qui facilite les M&A.

D’autres outils peuvent cependant simplifier le processus, comme les virtual data room. Ces logiciels garantissent un accès sécurisé à de nombreuses données, pour des opérations confidentielles. Ils encadrent aussi l’acquisition d’actifs avec souplesse, pour accélérer la due diligence de la M&A. Pour en savoir plus, consultez notre article sur les entreprises en croissance qui utilisent des logiciels data room.

Vérifier la conformité de la société absorbée

N’importe quel guide de due diligence en fusion-acquisition recommande de procéder à :

1 / une enquête de réputation et d’intégrité sur la cible et ses parties prenantes. Objectif : sonder les risques de corruption, fraude, sanctions juridiques ou pénales ;

2 / une analyse des zones de risques identifiées lors de l’enquête d’intégrité : recours à des intermédiaires, à des agents publics, répartition des ventes par pays, nature des contrats etc.

3 / une revue du programme de conformité juridique de la cible et de sa maturité en matière de compliance. Si vous choisissiez de réaliser votre due diligence vous-même, vous pouvez dans ce cadre vous appuyer sur les logiciels d’aide à la conformité juridique des entités, comme Diligent Entities. Vous pouvez aussi étudier l’éventuelle charte éthique ou code de bonne conduite existants, les contrôles comptables, l’existence ou non d’un système d’alerte et d’une cartographie des risques.

S’assurer de la cybersécurité de la cible

4 / Evaluer la cybersécurité de l’entreprise absorbée. Vous pouvez pour cela passer par des « gentils hackers”, comme le recommande le DAF Mag sur la cybersécurité des due diligences. Vous sondez dans ce cas le passé de l’entreprise cible en termes de cyberattaques, et les risques qu’elle prend. Vous pouvez aussi passer par des solutions de cybersécurité pour évaluer l’ampleur des cybers menaces actuelles.

Le volet cybersécurité repose cependant principalement sur la transparence dont fait preuve la société absorbée, d’où l’importance de fluidifier les échanges d’informations avec elle. Vous pouvez passer pour cela par une virtual data room, mais aussi par une solution d’échanges de fichiers sécurisés, comme les outils de Secure File Sharing.

Ces solutions doivent vous permettre de connaître les précédents incidents cyber, les mesures de prévention et de correction mises en place, le niveau de sensibilisation des collaborateurs et l’organisation du service informatique.